Mário César Farias Chaves

Advogado. Árbitro Jurídico. Colunista da Gazeta Libertária. Cofundador da Fortaleza Libertária. Coordenador do Grupo Visconde de Mauá, de Fortaleza/CE.

Gabriely Alves Dos Santos

Graduanda em Direito (3° período) na Faculdade Santa Lucia de Mogi Mirim. Libertária. Twitter: @_wtfgb

Introdução

O juspositivismo é uma corrente de pensamento que está impregnada em vários ordenamentos jurídicos. No Brasil, tal vertente é o ponto principal que fundamenta todo o aparato de leis do Estado Democrático de Direito.

É bem conhecido que a “doutrina” do Direito Brasileiro é repleta de ensinamentos que corroboram com o argumento legalista e constitucional. Os autores, inclusive, importam ideias do Direito Comparado, isto é, de outros países, para apresentar solidez argumentativa.

No caso do presente artigo, será discutido o livro “A Era dos Direitos”, de Norberto Bobbio, filósofo politico, historiador e senador vitalício italiano. Tal obra é comumente usada abertamente como base nas faculdades em disciplinas introdutórias ao Direito Brasileiro e, por vezes, é tido como “irrefutável” e tratado com magnânimo respeito máximo.

Será visto, a seguir, que as ideias contidas no livro estão completamente erradas e que não devem ser usadas como fundamento algum para justificar um aparato normativa, uma vez que estão fadadas a caírem em contradição performática.

A justificativa de direitos do Bobbio

Bobbio defende que, somente através da Declaração Universal de Direitos Humanos, foi possível perceber que a humanidade partilhava valores e direitos em comum. Segundo ele, o Direito possui diferentes eras, pois o que é considerado relevante num dado momento da história, pode ser limitado em outro e o que passa despercebido em uma época pode transformar-se em direitos tidos como importantes em outra época.

Trata-se, pois, das denominadas gerações dos direitos e garantias fundamentais. A primeira geração abrange a liberdade, movimento que ficou conhecido como constitucionalismo moderno ou liberal, que teve o intuito de limitar o poder do estado e garantir direitos coletivos e individuais. Logo após vieram os direitos políticos, com a intenção de dar ao coletivo a participação frequente nas decisões do funcionalismo. Por fim, vieram os direitos sociais, cujo objetivo era uma sociedade de bem-estar, emprego garantido pelo estado e igualdade suum cuique tribuere (dar a cada um o seu próprio). Nesse sentido (BOBBIO, p. 13, 1990):

O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudança das condições históricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponíveis para a realização dos mesmos, das transformações técnicas, etc. Direitos que foram declarados absolutos no final do século XVIII, como a propriedade sacre et inviolable, foram submetidos a radicais limitações nas declarações contemporâneas […]  O que prova que não existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras culturas. Não se concebe como seja possível atribuir um fundamento absoluto a direitos historicamente relativos. De resto, não há por que ter medo do relativismo.

Percebe-se que o autor nega o caráter absoluto do Direito, simplesmente porque existem outras culturas que vivem em outra realidade cultural e histórica. Obviamente, sua ideia sugere a relativização do Direito de Autopropriedade (e dos direitos corolários a este), o que acarreta no argumento de que é válido violá-lo injustificadamente. Seu argumento, inclusive, lembra muito a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale.

Partindo do pressuposto de que os direitos mudam conforme a evolução humana e que não possuímos direitos naturais, pode-se considerar legítimo algumas ações do Estado que ocorreram durante a história. 

Um exemplo disso é a época da escravidão, em que muitos tiveram seu Direito de Autopropriedade violado, perdendo, assim, a liberdade, pois o Estado permitiu que isso acontecesse. Os homens deixaram de ser um fim em si mesmos, para ser um meio para o Estado.

Outro exemplo é o apartheid, que foi uma política de segregação social dos negros pela minoria branca, que governava a África do Sul nos anos de 1948 a 1994. Nesse episódio, foi mostrado que cabe somente ao Estado se auto regular, decidir sobre a liberdade das pessoas e sobre suas próprias vidas, quando e como quer. Para isso, basta um parlamento para criar leis baseada em seus próprios interesses e um judiciário para justificar as ações tomadas por ele. Sobre isso, tem-se o seguinte (ROTHBARD, p. 29, 2012):


O poder final do estado. deve parar onde a lei para. E quem fixará o limite, e quem aplicará uma trava, face ao poder mais possante? Ora, o próprio estado, claro, através dos seus juízes e das suas leis. Quem é que controla o moderado? Quem é que ensina o sábio?

Bobbio reconhece que há uma dificuldade para institucionalizar esses direitos através do Estado, num âmbito universal, ou seja, por mais que a humanidade possua direitos em comum, ainda sim é um problema garantir e proteger esses direitos a todos os cidadãos do mundo. Diante disso podemos concluir que nenhum direito garantido pelo Estado é objetivo, válido, universal e atemporal, pois os interesses dessa instituição mudam conforme as suas necessidades.

Além disso, como o autor nega o Direito Natural, ele apoia a ideia de que um terceiro (o Leviatã) deva garantir direitos. Ora, o que é o Homem sem o Estado, então? Nota-se, aqui, que Bobbio baseou muito de seus pensamentos em Hegel, o que acaba por encontrar similaridades com o fascismo de Mussolini.

Só é possível justificar um Direito

Primeiramente, não há uma “era dos direitos”, tampouco há “direitos” autônomos. Só há um Direito (Natural) que desencadeia em uma sequência lógica corolária. Qual é esse Direito? É o de Autopropriedade. A justificativa será apresentada a seguir.

A humanidade vive em um mundo onde a escassez é um fato, pois conflitos podem surgir quando dois indivíduos querem usar simultaneamente o mesmo recurso escasso para fins excludentes (HOPPE, 2006). A exemplo disso, imagine que Hans queira comer uma maçã, enquanto Hoppe queira produzir um suco com a mesma maçã. Veja que é impossível que os dois usem o mesmo recurso simultaneamente, pois o fim que suas ações buscam atribuir é excludente um do outro.

O mesmo se aplica quando Hans quer deslocar-se até uma feira, mas Hoppe o segura e o obriga a deslocar-se até um abismo. Veja que nos dois exemplos há um conflito que surge a partir da escassez. Sendo assim, como evitar conflitos? O que se deve fazer para evitá-los?

A vida em sociedade, isto é, entre pelo menos dois indivíduos, faz surgir problemas sobre certo e errado; justo e injusto; enfim, problemas éticos. A Lei, portanto, é um mecanismo que é pautado nessas questões, uma vez que sua única função é evitar conflitos. Em um mundo onde existe apenas um indivíduo não há possivelmente como existir problemas éticos. Esse humano solitário não poderia conceber questionamentos sobre certo e errado.

Sabe-se que não é essa a realidade que a humanidade está inserida. O Homem vive em sociedade. Conflitos existiram, existem e provavelmente vão continuar existindo, pois tudo gira em torno da escassez. Portanto, a Lei tem a única função de evitar contendas; se este não é seu propósito, então não há Lei. É por isso que um normativo não pode apresentar contradições internas, pois não faz sentido que um mecanismo que se propõe a evitar conflitos seja contraditório.

Sabendo disso, questiona-se: qual a Lei correta? Ou, conforme Bobbio, quais são as leis corretas?

Se todos os conflitos só podem surgir se pelo menos dois indivíduos querem usar simultaneamente o mesmo recurso escasso para fins excludentes; se uma Lei existe para evitar contendas, que por sua vez só podem surgir entre pelo menos dois indivíduos, então toda Norma (Lei/Ética) deve ser justificada em uma argumentação, que é uma troca de proposições entre pelo menos dois indivíduos, com o objetivo de se atingir um valor-verdade sobre qualquer assunto.

Pode-se, no entanto, propor qualquer Lei em um monólogo, mas nenhuma será justificada, pois, para tal, é necessário que o propositor engaje em argumentação, quer dizer, inicie uma troca de proposições com outro indivíduo. Assim, sabendo que a argumentação é o único meio de provar a validade de uma norma, então como isso será feito?

É bastante simples: o ato de engajar em argumentação requer que alguns pressupostos sejam respeitados, quais sejam, o reconhecimento mútuo dos interlocutores envolvidos de que eles devem ser respeitados e tratados como uma entidade autonoma e externa a si, haja vista que tão somente assim elas podem ser convencidas (HOPPE, 2006).

Sem esse reconhecimento, de duas, uma: a) ou não ocorre a argumentação; b) ou uma agressão está em curso. O que é, ora, uma agressão? Antes de defini-la, imprescindível provar qual a Norma correta, pois como definir o que vem a ser errado sem estabelecer o princípio primordial? A Lei precisa de um princípio. Sem isso, ela se torna arbitrária.

Agora é possível justificar porque o Direito de Autopropriedade, ora mencionado no começo deste artigo, é o único correto. Ao engajar em argumentação, os interlocutores precisam reconhecer mutuamente algumas questões, que já foram mencionadas. Esse reconhecimento carrega, implicitamente, uma Norma: a de Autopropriedade, que enseja o Direito de Autopropriedade e seus corolários (HOPPE, 2013).

Perceba que a atividade argumentativa é totalmente livre de conflitos. O motivo disso reside no fato de que a humanidade vive em um mundo onde a escassez é uma realidade. Mises já dissertou sobre isso quando provou a validade da praxiologia (MISES, 2010). A ética que regula essa relação intersubjetiva não permite violações injustificadas de propriedades, ou seja, ela não permite agressões, que é o início injustificado de violência.

Agredir e argumentar são ações excludentes, ou seja, é impossível realizá-las simultaneamente. Portanto, a definição de agressão é justamente um desrespeito ao Direito de Autopropriedade (e seus corolários), dado que tal conduta promove conflitos no sentido de alocar injustificadamente os recursos de outrem contra a vontade deste (HOPPE, 2006).

O mesmo se aplica para provar o direito dos indivíduos de se apropriarem de recursos escassos, a exemplo de um terreno. A apropriação originária, isto é, quando se estabelece um link objetivo indireto (o famoso “misturar o seu trabalho”) com o bem, é plenamente justificada porque quem “chega primeiro” não ingressa em um conflito. Tal ação, também conhecida como homesteading, demonstra que é impossível surgir disputas sobre um bem que não foi apropriado anteriormente (HOPPE, 2006).

E o que tudo isso tem relação com o argumento de Bobbio? A relação está justamente no ponto de que a teoria normativa do presente autor é inválida na sua completude. Como já demonstrado, o Direito de Autopropriedade (ética libertária) é o único que pode ser justificado por argumentos, ou seja, é objetivo, válido, universal e atemporal. Não há possivelmente como justificar outro normativo pela argumentação, uma vez que ao engajar nessa atividade automaticamente se demonstra o reconhecimento da ética libertária.

Ao defender que a Ética (Lei/Norma) e o Direito são relativos, Bobbio está completamente impossibilitado de justificar isso por argumentos, uma vez que ao argumentar ele já reconheceu previamente o Direito Natural da Autopropriedade e seus corolários. Em outras palavras, o autor cai em contradição performática, que ocorre justamente quando o conteúdo do que se defende contradiz a ação previamente tomada. No caso, a ação de argumentar já comprova o reconhecimento do direito natural, mas o conteúdo dos argumentos jurídicos de Bobbio estão em desacordo com o já referido pressuposto transcendental da atividade argumentativa.

Defender que a cultura, que o contexto e que outras variáveis peculiares relativizam o Direito é o mesmo que propor uma norma que promove conflitos. Como já mencionado, o apartheid, a escravidão, o nazismo e outras atrocidades que violaram injustificadamente o direito natural alheio podem ser plenamente justificadas pelo argumento de Bobbio, uma vez que ele trata a ética como um fator a posteriori.

Portanto, a tese de Bobbio não pode ser justificadas por argumentos, tampouco as normas derivadas dela. Como já abordado, a Lei não pode ser contraditória, ou seja, ela não pode ser agressiva simultaneamente. Isso se dá ao fato de que estará promovendo conflitos.

Conclusão

Resta claro que não existe “era de direitos”, mas, sim, apenas um Direito. Ele sempre existiu, existe e vai continuar existindo, porque não há como refutar essa norma por argumentos sem cair em contradição prática.

A proposta de Bobbio promove conflitos, pois nenhum indivíduo pode estar acima do outro. A Lei, para se propor a evitar conflitos, não pode ser contraditória e esse ponto é o primeiro que o autor em questão busca ignorar para que sua teoria possa ser vendida como válida.

Referências

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus/Elsevier, 2004

HOPPE. Hans-Hermann. Economics and ethics of private property. 2˚. ed. Alabama: Ludwig von Mises Institute. 2006.

HOPPE. Hans-Hermann. Uma teoria do socialismo e do capitalismo. 2˚. ed. São Paulo: Instituto Mises Brasil. 2013.

MISES, Ludwig von. Ação humana: um tratado de economia. 3.1˚. ed. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises Brasil, 2010. ROTHBARD, Murray. A anatomia do estado. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises, 2012.

ROTHBARD, Murray. A anatomia do estado. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises, 2012.