Introdução

A função social da propriedade é um instituto muito usado como fundamentação em vários trabalhos “científicos” sobre vários ramos do Direito Brasileiro. Alguns dos ramos são: Direito Contratual, Direito do Consumidor (Direito Bancário, por exemplo), Direito das Coisas, Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito do Trabalho etc.

Esse “princípio” é usado como base para justificar a desapropriação de algum bem ou para relativizar algum contrato. Aparentemente, parece justo que exista tal diretriz, mas, como será visto adiante, não passa de uma lei concebida a partir de fundamentos incorretos.

Para demonstrar que a função social é objetivamente errada, o presente artigo se fundamentará na Ética Argumentativa Hoppeana frente aos dispositivos constitucionais que garantem a função social da propriedade como um “direito”. O argumento hoppeano atacará, também, os famosos e mais conhecidos argumentos da “doutrina” jurídica.

O argumento constitucional

A Constituição é o ponto de partida para todos os direitos que existem no ordenamento jurídico pátrio. Para entender melhor os corolários constitucionais e infraconstitucionais, imprescindível se faz estudar essa Carta Magna, já que ela é o comando supremo para a justificação de tudo o que vem a seguir.

Sendo a Constituição a positivação principiológica do Direito, salienta-se a importância da explanação sobre o que vem a ser um princípio, de acordo com os constitucionalistas. Os princípios constitucionais, portanto, não são representações de valores positivados; são, na verdade, normas, em que “princípio” e “regra” são espécies. Nesse sentido, eles formam, respectivamente, o Direito. E vai além: “princípio” está contido em “regra”, o que consequencialmente dará origem a um texto normativo que se comunica com a realidade (STRECK, 2011).

Uma vez entendida essa máxima basilar do Direito, questiona-se: se a Constituição é uma regra, afinal, ela é uma norma, qual é o seu princípio? A resposta não é reducionista, pois, apesar do ordenamento jurídico usar o termo “princípio”, corriqueiramente se usa tal termo no plural, como se houvesse mais de um pressuposto principiológico.

Costuma-se explicar que os princípios são o reflexo dos valores fundamentais de uma Sociedade criadora do Direito. A Constituição nada mais é que a consequência lógica desses valores, que, por sua vez, são positivados e concretizados em leis (CRUZ, 2004).

É a partir desse ponto que surgem inúmeros prolegômenos, sendo um deles o da função social da propriedade, objeto de estudo deste artigo. Mas, o que fundamenta esse princípio? Isto é, o que torna a função social da propriedade uma norma correta?

Como se pode ver pela linha de argumentação constitucional, está bem claro que “A Sociedade cria o Direito”. O que isso significa? Significa que a Ética é relativa e depende dos valores de um determinado grupo social, podendo variar e se diferenciar a depender do contexto, da cultura etc.

Essa proposta é refletida na Teoria Tridimensional do Direito, que basicamente teoriza que o Direito deve ser analisado e compreendido dentro de três elementos epistemológicos indissociáveis: o fato jurídico (que se relaciona com a experiência), o valor e a norma em si.

Miguel Reale, quem concebeu essa corrente de fundamentação, entende que o Direito era estudado apenas unilateralmente, ou seja, davam importância a apenas um desses elementos supracitados. Ele criticou o pensamento positivista de Kelsen e criticou a doutrina historicista e sociológica, uma vez que esta se baseava apenas no âmbito cultural e social de determinada época para definir o Direito (REALE, 2003).

Assim, o Direito não se reduz à norma ou à literalidade da lei. Ela é muito mais do que a mera vontade do Estado ou do povo; é o reflexo, que varia, de um ambiente cultural de determinado lugar e época, em que os três aspectos (fático, axiológico e normativo) se entrelaçam e se influenciam mutuamente numa relação dialética na estrutura histórica, o que inevitavelmente denuncia sua inspiração em Hegel (REALE, 2000).

O que o autor supracitado fez foi conciliar as discussões e debates que estavam acontecendo sobre a ciência jurídica. Acontece que ele só consolidou o que já estava se materializando pela linha argumentativa até então formada: de que a Ética é um conhecimento a posteriori (REALE, 2003, p. 91):

Direito não é só norma, como quer Kelsen, Direito, não é só fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito não é economia. Direito não é produção econômica, mas envolve a produção econômica e nela interfere; o Direito não é principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo tempo é norma, é fato e é valor.

Essa forma de tornar o Direito uma “cultura que depende do contexto” é tentadora de se concordar, porém deveras ameaçadora. A ideia de que uma Ética “deve ser testada” é bem recorrente na academia e na prática forense, isso porque a raiz do curso é totalmente no direcionamento da relativização do “certo” e “errado”.

A consequência disso é a criação de leis cada vez mais abrangentes, com temas abertos, vagos e abertos à interpretações, favorecendo a dialética (no sentido de não se buscar a verdade) e fomentando uma cultura de que “o advogado mente por encontrar brechas”.

O argumento realeano se baseia no culturalismo jurídico de Kant, como já brevemente mencionado anteriormente (GONZALEZ, 2000, p. 3):

Constata-se, dai, que a Teoria Tridimensional do Direito insere-se no âmbito do culturalismo jurídico. Ora, o culturalismo jurídico foi uma corrente que, de certa forma, nasceu com o pensamento kantiano. Kant, em sua obra Kritik der Sitten, havia observado que “A produção, em um ser racional, da capacidade de escolher os próprios fins em geral e, conseqüentemente, de ser livre, deve-se à cultura.”

Após estudar as bases constitucionais, o caminho está firme para seguir nos estudos da função social da propriedade. Para começar, importante apresentar o que a Constituição preconiza sobre em alguns artigos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

III – FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE;

Por toda a Carta Cidadã há, no máximo, oito citações da “função social da propriedade”. Apesar das poucas referências, é indubitável que a influência disso na realidade é extremamente impactante. Mesmo tendo uma grande importância, não se sabe o que vem a ser a “função social da propriedade”.

Veja, o constituinte elaborou muitas normas, no entanto não definiu muitos de seus princípios, o que acaba por acarretar em leis que promovem a insegurança jurídica. Por conta disso, muitos juristas tentaram (e tentam) definir o instituto em questão (DINIZ, 2007, p. 254-255):

A Constituição Federal, art. 5º, XXII, ao garantir o direito de propriedade, considerou a questão de suas restrições, que reaparece em forma analítica no art. 170, sob o título “Da ordem econômica e social”, que tem por escopo realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social com base nos seguintes princípios: liberdade de iniciativa; valorização do trabalho como condição da dignidade humana; função social da propriedade; harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; repressão não só ao abuso do poder econômico, caracterizado pelo domínio dos mercados, como também à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros e expansão das oportunidades de emprego produtivo. Em tudo isso há limitações ao direito de propriedade.

Ainda não se faz um juízo analítico do que vem a ser “função social da propriedade”. No entanto, fica claro que ele existe para limitar o direito de propriedade, por presumir que ela seja “sem limites”, isto é, dando um caráter de o respeito assíduo desse direito iria acarretar em uma destruição da sociedade, vez que fica implícito na linha argumentativa que o egoísmo e o individualismo não são benéficos para a sociedade. Essa ideia também é refletida no seguinte autor (MELO, 2011, p. 83-84):

É limitada, pois o proprietário enfrenta toda sorte de limites de ordem constitucional, legal e até convencional, estando hoje superada a idéia de que a propriedade é um direito sem limites. Nesse passo, merece registro o fato de que a nova redação do artigo 1.231 do Código Civil (antigo artigo 527, CC/16) não mais estabelece que a propriedade presume-se ilimitada, mas sim plena. Acertado o novo texto, pois apesar de a propriedade ter inúmeros limites, presume-se que ela não tem gravames reais, salvo quando demonstrados pelo interessado, uma vez que a presunção legal é relativa.

Muitos juristas desenvolvem teses nesse sentido, de que a propriedade deve servir a sociedade e de que “não pode prejudicar os outros”. Ainda assim, tais conceitos são abertos. O que é bom para a sociedade? Não se sabe. O que deve ser feito em prol do coletivo? O que é uma propriedade produtiva? Não há uma resposta concreta e objetiva sobre isso, a exemplo do que o autor seguinte disserta (FARIAS, 2011, p. 244):

Enquanto o proprietário do Estado Liberal agia nos limites impostos pela lei, segundo a máxima “posso fazer o que quiser, desde que não prejudique terceiros”, o proprietário dos tempos atuais sofre uma remodelação em sua autonomia privada, considerando que deve fazer tudo para colaborar com a sociedade, desde que não se prejudique. A propriedade deixa de cumprir meramente a função individual de outorgar uma posição de vantagem a seu titular. A autonomia privada do titular descobre o plano da intersubjetividade, ao se exigir que o proprietário compreenda que a sua felicidade se condiciona ao complementar reconhecimento da dignidade alheia e do anseio da sociedade por bem-estar. A utilização da expressão função social da propriedade, na verdade, não passa de uma opção ideológica para, em um sentido mais amplo, podermos compreender que toda e qualquer situação individual patrimonial se submete a um perfil solidário e redistributivo, no qual a prevalência axiológica da realização da pessoa humana submete as exigências utilitaristas de produtividade econômica a uma dose de conformação.

Basicamente o que o direito brasileiro sustenta é que não basta “fazer o que quiser, desde que nao prejudique terceiros”, mas, sim “fazer o que quiser, dentro da lei, sem prejudicar terceiros e observando ajudar a coletividade”. Com base nessa ideia, defendem a limitação da propriedade privada porque a encaram como um mal egoísta que pode vir a destruir a sociedade.

Como visto, a função social da propriedade tem uma conceituação bastante ampla. Dizem que é impossível definir o que realmente vem a ser esse princípio, já que todas as definições sempre se baseiam em novos conceitos subjetivos e contingentes.

O que aparenta é que esse princípio é uma licença para espoliar propriedades e para interferir na ordem espontânea contratual, que é concebida à égide da voluntariedade das partes. Apesar disso, ainda não há definição. Nesse ponto, o presente trabalho discorda de todos os juristas do Direito Brasileiro no sentido de que é possível, sim, definir cirurgicamente a função social.

O argumento libertário

Os argumentos constitucionais (estatistas) revelam grandes sofismas, falácias e, claro, contradições por ação, quando tentam relativizar o direito de propriedade privada. O problema se inicia quando tentam definir o que vem a ser “princípio”, pois acabam concluindo que existem inúmeros princípios, o que é contraditório.

Princípio é o que “vem primeiro” para fundamentar alguma coisa. Em outras palavras, é o axioma. O ponto irredutível. Se há “vários princípios”, por exemplo, para fundamentar estritamente uma ética, não faz sentido. Só pode existir um axioma estritamente sobre um assunto. Isto é, o axioma só pode ser um, ainda que ele seja composto por vários elementos (que devem ser indissociáveis, exemplo: espaço e tempo) ou se apoie em outros princípios de conhecimentos distintos. Confunde-se rotineiramente “corolários” com “princípios”, o que faz com que os constitucionalistas caiam nesse erro ao chamar qualquer coisa de fundamento primordial.

Além disso, a Teoria Tridimensional do Direito (TTD) é totalmente falaciosa ao reforçar a tratativa de que a Ética é um a posteriori; em outras palavras, para o Direito Brasileiro o “certo” e “errado” são relativos, dependendo do contexto, da cultura e assim sucessivamente. Se houver algum direito absoluto dentro dessa teoria ela automaticamente entra em contradição. Na verdade, será exposto em breve como a TTD é contraditória por si só.

O princípio (e “direito”) da função social da propriedade é solidificado na perspectiva constitucional, observando a teoria supracitada. Acontece que esse instituto é incorreto na sua plenitude, pois ele promove conflitos em vez de evita-los (e resolvê-los). Mas, por qual razão está incorreto? A resposta está na Ética Argumentativa Hoppeana.

O ser humano vive em um mundo de escassez, onde não tem tudo para todo mundo. Eventualmente algum outro indivíduo tentará usar simultaneamente um bem para fins excludentes, por exemplo: Hans busca comer a maçã; Hermann busca pegar a mesma maçã para fazer um suco; Hoppe busca pegar a exata mesma maçã para fazer uma torta. Os três agem simultaneamente nesse sentido, o que irá desencadear, muito provavelmente, em um conflito.

O conflito, portanto, é justamente quando pelo menos dois indivíduos buscam usar simultaneamente o mesmo recurso escasso para fins excludentes. Tendo em vista esse problema, como resolver? Qual a solução para evitar conflitos?

É lógico que não há possivelmente como existir conflitos se existir apenas um indivíduo, seja numa situação hipotética, seja numa situação em que ele está sozinho em um vasto território. Os bens que estão à disposição podem ser destinados de acordo com sua conveniência. Portanto, esse é o primeiro indício para resolver a questão, já que ele sugere que o caminho é pela apropriação original (homesteading).

O homesteading é o único meio primordial livre de conflitos. Nesse caso, quem se apropriar primeiro de um recurso é automaticamente o proprietário. É a famosa regra do “quem chegou primeiro”. Como possivelmente pode existir uma contenda se o recurso nunca pertenceu a ninguém? Ou melhor, como saber se essa regra é correta?

Qualquer problema ético (Lei) necessariamente precisa passar pela argumentação, isto é, deve passar por uma atividade que envolva pelo menos dois indivíduos que buscam atingir um valor verdade. Se há apenas um indivíduo na Terra ou em um vasto território solitário, não há problemas éticos, ou seja, não há problematizações sobre “certo” e “errado”, já que não tem como surgir um conflito.

A Ética existe para evitar conflitos (é um normativo, afinal). Para isso, ela precisa determinar com clareza o que é objetivamente “errado”. Dessa forma, indaga-se novamente: como saber o que é objetivamente errado?

Como já dito, pela argumentação. Sendo esta atividade uma troca livre de conflitos, precisa-se pressupor que os interlocutores usem seus corpos (um recurso escasso) como meio. Além disso, também precisa-se reconhecer que cada um deles é uma entidade autônoma e exterior a si, isto é, que possam vir a ser convencidos, já que, para tanto, eles precisam usar seus corpos para tal. Isso significa que existe um reconhecimento mútuo do Direito de Autopropriedade, que é o princípio que rege essa relação (HOPPE, 2006).

Esse princípio dá origem a um corolário: uma norma de não agressão. E o que é agressão? É o início injustificado de violência contra o corpo ou os bens de outrem. Veja, agredir e argumentar são atividades excludentes, limitadas pela escassez. Assim, se os interlocutores argumentam contra o Direito de Autopropriedade e seus corolários, eles caem em manifesta contradição performática, pois o fato de argumentarem já implica que estão seguindo a referida ética.

Estando a Ética Argumentativa justificada, será que é possível justificar o direito de propriedade? Sem dúvidas, que sim. Tal direito versa sobre a apropriação de outros recursos (coisas) e ele pode ser justificado, novamente, pela argumentação. Se o Homem é dono de si mesmo por uma característica inerente à classe ontológica (apropriação original por um link objetivo direto), vez que é o primeiro e único capaz de determinar diretamente fins para seu corpo, então é possível, também, que a apropriação de coisas seja justificada. Se o Homem mistura seu trabalho e estabelece uma conexão, por um link objetivo indireto, com outros recursos, tal atividade pressupõe que ele já possua seu corpo (um meio) para de atingir uma finalidade.

Portanto, argumentar contra a apropriação originária de coisas seria cair em contradição performática, já que o interlocutor estaria preferindo conflitos, enquanto seu ato (argumentativo) estaria seguindo uma Ética (livre de conflitos).

E o qual a relação disso tudo com a função social da propriedade?  Justamente que, por ser um “princípio” de conceito aberto, busca-se limitar o direito de propriedade com um critério extremamente arbitrário, qual seja, a expropriação e relativização dos contratos. Não há como justificar tal norma por argumentos sem cair em contradição.

Ora, para expropriar um bem precisa-se justificar por argumentos tal conduta. Para relativizar um contrato, idem. Se não for possível justificar tais condutas, significa que, se elas forem colocadas em prática, serão agressoras e, portanto, antiéticas (erradas).

A função social da propriedade não tem critérios objetivos, universais e necessários, porque tudo o que a lei e os autores sustentam não podem ser justificados por argumentos. Ninguém pode perder a propriedade ou ter um contrato relativizado se não está agredindo alguém. Se o legislador não define o que vem a ser “propriedade improdutiva”, “um prejuízo contra a sociedade” etc, fica ainda mais claro que é impossível justificar por argumentos esse direito constitucional. Além disso, mesmo que seja provado que há uma agressão em curso, a medida a ser tomada não é de “relativização da propriedade/dos contratos”; é, na verdade, uma medida de punição que deverá respeitar os ditames da Ética de Autopropriedade.

As relativizações contratuais que ocorrem diariamente são quase sempre por conta de uma interpretação equivocada sobre o que vem a ser “agressão”. As expropriações, também. No Direito Bancário, por exemplo, é comum pedir a revisão de um contrato por conta de que existe uma “cláusula abusiva exorbitante”. A mesma coisa se procede em contratos de plano de saúde, em que se pede a cobertura de determinado procedimento não previsto contratualmente etc.

A Ética é um a priori, pois pode ser descoberta independente da experiência. Isso significa dizer que é absoluta, universal, atemporal e necessária. Não há espaço para termos indefinidos, vagos, abertos e obscuros. Tudo isso pode ser descoberto aprioristicamente. A TTD, por exemplo, é contraditória por ação, pois no momento em que Miguel Reale argumenta em favor dela, cai em contradição, já que seu ato deve pressupor o reconhecimento Direito de Autopropriedade, que não é um a posteriori.

Conclusão

A função social da propriedade é um “princípio” que viola o Direito de Autopropriedade, bem como os corolários deste, uma vez que ela relativiza a universalidade, atemporalidade e necessariedade de tal direito.

Seus conceitos vagos, abertos e indefinidos são suporte para a promoção de conflitos, já que fica a cargo de quem tem o poder de aplicar tal normativo. O mesmo vale para a TTD, que serve como base para a formação de uma Ética relativista.

Pelo que foi exposto até então, é possível trazer uma definição válida, correta, universal, atemporal e necessária sobre a função social da propriedade: ela é uma norma que promove a agressão e os conflitos, sendo característica inerente do socialismo.

Referências bibliográficas

CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito contitucional. 2. ed. Curitiba: Juruá. 2004.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

FARIAS, Cristiano Chaves de. Direitos reais. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

Gonzalez, Everaldo Tadeu Quilici. A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale e o novo Código Civil BrasileiroUnimesp, 2000. Disponível em: http://www.unimep.br/phpg/mostraacademica/anais/4mostra/pdfs/145.pdf.Acesso em: 21 jan. de 2019.

HOPPE. Hans-Hermann. Economics and ethics of private property. 2˚. ed. Alabama: Ludwig von Mises Institute, 2006.

MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Direito das coisas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

Reale, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2003.

____________, Filosofia do Direito. 19ª ed., Editora Saraiva, São Paulo, 2000.

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011.