Enquanto especialistas e advogados cruzam espadas sobre a liberdade de expressão nas mídias sociais, um princípio mais silencioso, mas criticamente importante, está sendo ignorado: os direitos de propriedade. Além de violar a Primeira Emenda, a pressa em forçar as plataformas de mídia social a hospedar conteúdo também viola a Quinta Emenda – em particular, a Cláusula Takings.
A Cláusula Takings diz que o governo não deve tomar propriedade privada “para uso público, sem justa compensação”. Embora muitos estejam familiarizados com a importância da cláusula quando o governo quer confiscar terras por meio de um domínio eminente, os tribunais também aplicaram esse direito como um limite à capacidade de regulamentar excessivamente a propriedade. Por exemplo, se uma cidade litorânea exigir que os proprietários de propriedades à beira-mar deixem o público atravessar seus quintais para chegar à praia, isso exigiria uma compensação, porque o regulamento efetivamente toma o direito de exclusão do proprietário da propriedade, uma pedra angular da propriedade.
Da mesma forma, a Cláusula de Takings protege as plataformas de mídia social dos regulamentos que exigem que elas hospedem conteúdo ou usuários que desejam excluir. Essas plataformas têm tanto direito de expulsar intrusos digitais indesejados quanto os proprietários de imóveis para impedir que o governo use seu quintal como um direito público de passagem – a menos que recebam uma compensação justa. Se os estados pretendem forçar os aplicativos de mídia social a hospedar usuários e conteúdo contra sua vontade, eles terão que pagar por isso.
É óbvio que a Cláusula Takings está longe do ideal libertário do direito absoluto de propriedade privada. Mesmo que o governo esteja disposto a pagar uma volumosa compensação em dinheiro pela expropriação, o proprietário ainda possui seu direito de recusar a oferta. Sem falar que tal compensação viria de impostos pagos por outros indivíduos. O que torna tal medida uma expropriação dupla.
Tanto as leis estaduais quanto as federais já tratam as plataformas online como propriedade. Todos os estados criminalizam o acesso não autorizado a sistemas informáticos, muitas vezes enquadrando expressamente esses crimes como transgressão. As plataformas defendem seu território com criptografia, autenticação, firewalls, termos de serviço e outras cercas digitais. As leis que afirmam as plataformas online como propriedade protegida, juntamente com as próprias fortificações das plataformas, categorizam-nas claramente como “propriedade privada” nos termos da Cláusula Takings.
Leis que obrigam as plataformas online a aceitar determinados conteúdos ou usuários efetivamente invadem a propriedade privada. E os tribunais estabeleceram que, quando o governo concede a terceiros acesso à propriedade privada sem o consentimento do proprietário, isso exige indenização. O governo federal teve que pagar a um proprietário de uma marina privada no Havaí antes que pudesse ser obrigado a permitir o acesso de barcos públicos. Da mesma forma, a Suprema Corte decidiu há apenas alguns anos que a Califórnia tinha que compensar os empregadores depois que os forçou a permitir que representantes sindicais acessassem suas propriedades.
Esses precedentes se aplicam a leis de moderação de conteúdo como as atualmente contestadas com base na Primeira Emenda. A lei do Texas, que proíbe “censurar um usuário, a expressão de um usuário ou a capacidade de um usuário de receber a expressão de outro” com base no ponto de vista, faz com os espaços digitais o que os regulamentos ilegais fazem com os espaços físicos – nega o direito da plataforma de determinar seus ocupantes.
Pode-se argumentar que as exclusões digitais não são tão tangíveis quanto as físicas. No entanto, imagine uma lei que obriga as empresas privadas a exibir cartazes de campanha em suas vitrines. Essa lei não violaria apenas os direitos de expressão das empresas; também violaria claramente seus direitos de propriedade para controlar seu próprio espaço.Os defensores da regulamentação das redes sociais podem citar a decisão da Suprema Corte no caso Pruneyard Shopping Center v. Robins, onde a Corte rejeitou uma reivindicação de desapropriação por um shopping center obrigado a permitir que ativistas distribuíssem panfletos. O Tribunal argumentou que alguns ativistas não interromperiam significativamente o propósito essencial de um shopping. O Tribunal indicou recentemente que o Pruneyard era um caso excepcional porque os shoppings são “geralmente abertos ao público” e não têm o tipo de termos de serviço que regem as plataformas de mídia social.
A Pruneyard errou ao negar aos shoppings o direito de excluir, mas, independentemente dessa decisão, as plataformas online não são shoppings públicos. A principal função de um shopping é convidar o público para fazer compras. A essência das mídias sociais é a fala e o conteúdo. A interferência na capacidade de uma plataforma de controlar o conteúdo afeta seu objetivo principal. Mesmo os proprietários de espaços públicos tradicionais podem excluir atividades que contradizem o propósito de seus negócios. As plataformas de mídia social devem ter direitos semelhantes sob a lei de propriedade.
Uma vitória sob a Cláusula Takings significaria que o governo não pode exigir que as plataformas de mídia social hospedem todo o conteúdo, a menos que paguem pelo privilégio. A compensação pode ser difícil de calcular, dado que a interferência está em andamento e os efeitos econômicos são complexos. Seja qual for o valor em dólares, os políticos terão dificuldade em convencer os contribuintes a se comprometerem com um fluxo de caixa contínuo de seus bolsos para as Big Techs. Uma vitória sob a Cláusula de Takings provavelmente faria muitos reguladores repensarem suas estratégias.
Como o antigo abolicionista Arthur Lee disse uma vez, a propriedade é o “guardião de todos os outros direitos”. A propriedade oferece um domínio pessoal livre de influências indevidas ou espaços de controle que cada um de nós pode moldar para refletir nossos próprios valores. Ao defender isso para plataformas online, defendemos a base da liberdade e da inovação.
Artigo escrito por Ethan Blevins, publicado na Reason Magazine e traduzido por Isaías Lobão
